作者：贺云帆 王欣一 赵文媛
2022年10月28日，加拿大政府颁布《对外国国有企业在关键矿产领域投资的政策》（Policy Regarding Foreign Investments from State-Owned Enterprises in Critical Minerals under the Investment Canada Act[1]，以下简称“新政策”），对加拿大关键矿产行业的外国投资审查实施更严格的规定。紧接着，2022年11月2日，加拿大工业部发布声明（以下简称“声明”），要求三家中国企业包括A资源 、盛新锂能(002240.SZ)、 B矿业旗下公司剥离其在加拿大锂矿公司的投资[2]。作为世界上最重要的矿产资源国、矿产生产国和矿产品出口国之一，加拿大近年来针对关键矿产领域的外国投资管控持续收紧，将对我国企业在加拿大矿产行业的现有投资及未来投资造成重大影响。
根据《加拿大投资法》（Investment Canada Act）[3]，外国投资者（包括外国国有企业）收购加拿大企业控制权时，若该加拿大企业价值达到规定门槛[4]，则该投资应受限于工业部的净收益审查，其中“加拿大企业”指在加拿大有营业场所、在加拿大有雇佣或自雇同营业有关的人员，且在加拿大有营业资产的企业；同时，工业部有权对所有的外国投资，包括绿地投资和少数股权投资，无论企业价值多少，均要进行国家安全审查。2021年3月11日，加拿大政府发布了31种关键矿产资源清单，具体为铝、锑、铋、铯、铬、钴、铜、萤石、镓、锗、石墨、氦、铟、锂、镁、锰、钼、镍、铌、铂族金属、钾、稀土元素、钪、钽、碲、锡、钛、钨、铀、钒、锌[5]。同年3月21日，加拿大政府更新了《关于投资的国家安全审查指南》（Guidelines on the National Security Review of Investments）[6]，要求政府在根据《加拿大投资法》对外国投资进行国家安全审查时，将该投资对关键矿产及关键矿产供应链的潜在影响纳入审查范围。2022年8月2日，加拿大修订了《关于投资的国家安全审查条例》（National Security Review of Investments Regulations）[7]，延长了工业部有权对外国投资进行国家安全审查的最长期间范围，从投资完成后45日延长到了投资完成后五年。而本次发布的新政策，则对《加拿大投资法》项下外国国有企业及私人投资者对加拿大关键矿产领域投资的净收益审查及国家安全审查作出了更严格的适用指导，具体如下：
一、适用对象
● 外国国有企业。根据《加拿大投资法》，外国国有企业包括：
1) 外国政府，包括联邦政府、州政府、地方政府，或外国政府机关；
2) 直接或间接受外国政府或外国政府机关控制或影响的实体，包括公司、合伙、信托、合资企业；或
3) 受外国政府或外国政府机构命令行事的个人，或者直接或间接受外国政府或外国政府机构影响行事的个人。
●被评估为与外国政府，特别是与加拿大不志同道合的政府（“non-likeminded governments”），有密切关联、受其影响或可能被迫遵从其法律以外指示的私人投资者（以下简称“私人投资者”）。
二、净收益审查
● 应提交审查的投资类型：根据《加拿大投资法》，对于外国投资者收购企业价值达到规定门槛的加拿大企业控制权交易，应提交工业部进行净收益审查。
● 审批原则：考虑到关键矿产领域的战略重要性以及外国国有企业或私人投资者可能带来的固有经济风险，加拿大政府将仅在“例外”的情况下，才会批准外国国有企业或私人投资者收购关键矿产领域的加拿大企业的控制权；也即，该等收购交易一般情况下将不予批准。
● 审查因素：新政策强调，在审查前述投资交易是否具有“净收益”时应考虑下列因素：
1) 该交易可能导致的外国政府对加拿大企业实施直接经营和战略控制的程度；
2) 该交易所涉行业的竞争程度，以及交易导致该行业外资所有权显著集中的可能性；
3) 外国国有企业的公司治理和报告结构，包括其在加拿大的经营中是否遵守加拿大的公司治理标准以及包括自由市场原则在内的加拿大的法律和惯例；
4) 待收购的加拿大企业是否能继续其商业运营。这包括考虑产品的出口或加工地点，加拿大主体在该企业位于加拿大或其他地方的运营参与程度，该投资对加拿大生产力和工业效率的影响，对加拿大持续创新和研发的支持，以及为保持加拿大企业在全球的竞争地位而需要的资本支出水平。
● 溯及力：鉴于新政策中关于上述净收益审查的新要求相关表述适用的是拟议投资交易（proposed investment），笔者理解该等净收益审查的新要求对新政策颁布前已完成的投资交易不具有溯及力。
三、 国家安全审查
● 受审查的投资类型：根据《加拿大投资法》，加拿大工业部有权主动发起对外国投资的国家安全审查。所有的外国投资，包括绿地和少数股权投资，无论企业价值多少，工业部均有权在规定期间内进行国家安全审查。
● 审批原则：鉴于外国国有企业或私人投资者所带来的固有风险，该等一方参与关键矿产领域加拿大企业或实体的投资或拟议投资的行为，可以作为政府有合理理由相信该等投资可能损害《加拿大投资法》第IV.1部分规定的加拿大国家安全的决策支撑。前述投资无论价值大小、直接投资或间接投资、是否取得控制权，且适用范围涵盖产业价值链的所有阶段，例如勘探、开发、生产、资源加工和精炼等。
● 审查因素：新政策补充，在评估涉及关键矿产领域的特定投资交易是否会损害国家安全时可以考虑的因素包括：
1) 加拿大企业的规模、范围和地理位置；
2) 所涉矿产资产和供应链的性质以及它们对加拿大的战略价值；
3) 外国国有企业可能对加拿大企业、供应链和行业施加的控制或影响程度；
4) 该交易对加拿大供应链利用资产或获得替代资源（包括国内供应链）的能力的潜在影响；
5) 当前地缘政治环境和对盟国关系的潜在影响。
● 溯及力：《加拿大投资法》第25.3（1）条规定，如果工业部部长在与公共安全和应急部部长协商后，认为非加拿大主体的投资可能损害加拿大国家安全的，总督可根据部长的建议在规定期间内下令进行国家安全审查。《关于投资的国家安全审查条例》第4条对上述条文的“规定期间”进行了详细规定：
1) 对于新设加拿大企业或收购加拿大企业控制权的投资，规定期间始于投资首次引起部长注意之日，终于就该投资依《加拿大投资法》完成向工业部的通知/净收益审查申报之日后45日；
2) 对于全部或部分收购，或者新设在加拿大开展全部或者部分业务的实体（该实体在加拿大有营业场所，在加拿大有雇佣或自雇同营业有关的人员，或是在加拿大有营业资产）的投资，规定期间始于投资首次引起部长注意之日，终于部长收到附表中列出的所需信息或无法提供所需信息的原因之日起45日，或投资完成后五年（以孰早为准）。
因此，对于在关键矿产领域新设加拿大企业或收购加拿大企业控制权的投资，若完成向工业部的通知/净收益审查申报之日后已逾45日，则不受该新政策中上述国家安全审查新要求的影响；对于在关键矿产领域全部或部分收购，或者新设在加拿大开展全部或者部分业务的实体的投资，则最晚在投资完成后五年方能免除被进行国家安全审查的风险，且自该新政策颁布后将适用该等新要求进行审查。
前文提及的加拿大工业部于2022年11月2日要求三家中国企业剥离在加拿大的锂矿投资，即以所谓的“该等关键矿产领域的投资危害其国家安全”为由。根据公开披露的信息，其中A稀有金属资源有限公司对加拿大上市公司Power Metals Corp.5.72%股权的投资于2021年12月16日后、2022年3月16日前完成交割;盛泽锂业国际有限公司对加拿大上市公司Lithium Chile Inc.19.35%股权的投资于2022年4月6日后、2022年11月3日前完成交割;B矿业投资有限公司对加拿大Ultra Lithium Inc.的19.47%股权投资于2022年5月26日完成交割，均在前述《关于投资的国家安全审查条例》修订后延长的投资完成后五年审查期间内。
● 审查后措施：根据《加拿大投资法》第25.4（1）条，就工业部部长确信会损害国家安全的投资或根据现有信息部长不能确定是否会损害国家安全的投资，总督可以在规定期限内命令该投资采取他认为对国家安全有利的任何措施，包括：
1) 要求非加拿大主体不实施投资;
2) 在以下条件下授权非加拿大主体投资；
（i）向加拿大女王提供政府认为在该情况下该投资是必要的证明材料；或
（ii）按照规定的条款和条件实施投资；或者
3) 要求非加拿大主体剥离在加拿大企业中的控制权或其投资。
根据本次发布的新政策，外国国有企业包括符合定义的私人投资者对加拿大关键矿产领域的投资将面临非常严格的审查，加拿大政府将仅在有净收益可能的例外情况下批准该等主体收购关键矿产领域的加拿大企业控制权的投资，且该等主体参与关键矿产领域加拿大企业或实体的投资或拟议投资，都可能构成合理理由被加拿大政府认为损害其国家安全进而要求不予实施投资、附条件实施投资或剥离投资。新政策中，加拿大政府建议所有的非加拿大投资者和加拿大企业仔细审查投资计划，识别是否与那些受敌对或非志同道合国家或政权（“non-likeminded governments”）影响或控制的外国国有企业或实体存在潜在关联，并强烈鼓励投资者们在实施任何投资之前的至少45天咨询相关投资审查部门。
在当前世界各国对包括锂在内的关键矿产资源的争夺及属地保护愈演愈烈的情势下，中国企业在海外进行相关投资时应提前了解外资审查及国家安全审查框架，事先与投资目的国当地政府咨询沟通，在设计交易架构、谈判交易文件时考虑规避、设置妥协条件、增加保护性条款或明确相关责任。在相关投资或拟议投资被当地政府施加不正当命令时，依法提起相关复议、诉讼等救济程序。在新政策背景下，对于中国企业未来在加拿大关键矿产领域的投资，可考虑避免股权投资或合作，转向矿产勘探、开发、生产、资源加工和精炼等具体项目合作。
[注]
[1] 法规原文请见https://ised-isde.canada.ca/site/investment-canada-act/en/ministerial-statements/policy-regarding-foreign-investments-state-owned-enterprises-critical-minerals-under-investment
[2] 声明原文请见www.canada.ca/en/innovation-science-economic-development/news/2022/10/government-of-canada-orders-the-divestiture-of-investments-by-foreign-companies-in-canadian-critical-mineral-companies.html
[3] 法规原文请见https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/I-21.8/page-1.html
[4] 具体门槛标准请见https://ised-isde.canada.ca/site/investment-canada-act/en/thresholds
[5] 清单原文请见https://www.nrcan.gc.ca/our-natural-resources/minerals-mining/critical-minerals/23414
[6] 法规原文请见https://ised-isde.canada.ca/site/investment-canada-act/en/guidelines
[7] 法规原文请见https://laws.justice.gc.ca/eng/regulations/sor-2009-271/page-1.html#1353925-1373286
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