房屋买卖型“后让与担保”在房地产开发企业的融资交易中最为常见，债权人为了增加自己债权实现的可能性，往往在与债务人签订融资协议的同时，又以债务人的特定房产为对象网签了房屋买卖合同，从而在一定程度上限制了担保房屋的另行处分，该等非典型担保措施具有一定的隐蔽性和简易性，一方面可以避免履行抵押权的登记及内部决议程序，保证了债务人的资信能力，另一方面可以规避特定房产存在抵押障碍的情形。因而这一非典型担保方式在实务中被广泛运用，但其在司法中的物权效力到底如何认定，即债权人是否可以就该等房产享有法定的优先受偿权至今尚无定论，本文拟结合相关判例及规定予以探究。
具体而言，房屋买卖型“后让与担保”是指债务人为担保债权人的债权，与债权人网签房屋买卖合同，约定将目标房产转让给债权人，但该房产转让并不实际履行，仅作为债权的担保，于债务人不能清偿债务时，债权人可以就该担保房产受偿的权利，有观点认为“后让与担保”属于广义上的让与担保，其与狭义的让与担保的主要区别在于“后让与担保”仅签署买卖合同并未完成物权过户，法律上又称为“以签订买卖合同的形式提供担保”。而九民会议纪要中明确让与担保必须“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”。
一、“后让与担保”的法律规定
1.深圳中院裁判指引
《深圳市中级人民法院关于房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引》第三十二条首次明确“后让与担保”的概念，同时肯定了“后让与担保”合同作为担保合同的效力并以房屋权属是否移转为标准来区别处理“后让与担保”合同，但并未明确“后让与担保”的物权效力。
2.民间借贷司法解释
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条进一步确认了“后让与担保”合同作为担保合同的效力，规定借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。但该等规定并未规定借款人对标的物享有优先受偿的权利。
3.九民会议纪要
最高人民法院的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十一条规定规定了让与担保的物权效力，即让与担保合同中担保物已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。这是担保物权司法实践领域的一大创举，以会议纪要的形式突破了物权法定原则。但纪要中并未明确“后让与担保”合同的物权效力。
4.民法典
2019年12月28日发布的《民法典（草案）征求意见稿》在第二编物权之第四分编担保物权及第三编合同之第二分编典型合同中均为提及“让与担保”与“后让与担保”合同，故在可预见的情况下“后让与担保”合同并未得到民法典的确认。对此但司法实践中已经通过判例及九民会议纪要的形式突破了物权法定原则。
二、“后让与担保”物权效力的理论障碍
1.流押禁止原则
规定在债务履行期届满前，当事人不得约定债权人未受清偿时，担保财产的所有权转为债权人所有，以防止债权人利用优势地位获取暴利。尽管如此，清算型“后让与担保”约定在债务人无法清偿时，债权人有权处置让与担保物并就取得价款受偿，即让与担保需经清算方可实现。例如最高人民法院（2000）民终字第97号案。故而清算型“后让与担保”并未违反流押禁止条款，其物权效力不应被流押禁止原则所阻碍。故而清算型“后让与担保”并未违反流押禁止条款，其物权效力不应被流押禁止原则所阻碍。
2.物权法定原则
2019年12月28日发布的《民法典（草案）征求意见稿》第一编总则第一百一十六条仍然规定物权法定原则，即物权的种类和内容,由法律规定。但如前所述“后让与担保”并未纳入《民法典（草案）征求意见稿》中，所以在法律未规定的情况下，单凭当事人的约定不能创设可以约束第三人的物权。但最高人民法院的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十一条规定已经表明，“后让与担保”与“让与担保”一样，可以作为法官法的范畴，在实践中予以适用，故物权法定原则也不应成为其物权效力的阻碍。
三、“后让与担保”的裁判思路
鉴于法官法对于创设新型担保物权的重要意义，故对近年来房屋买卖型“后让与担保”裁判案例进行检索，摘录代表性的裁判观点如下：
对于“后让与担保”司法实践中一般遵循区分原则，确认该新型担保合同的效力，但对于其物权效力，即债权人是否享有优先受偿权的问题，生效判决中往往避而不谈，而仅仅是援引民间借贷司法解释第二十四条第二款的规定判决，若被告不履行判决所确定的款项支付义务，原告可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。但这一模糊不清的判决内容，在司法实践中往往会引发新的问题，例如在破产案件中债权人是否就“后让与担保”标的物享有别除权等。
但值得肯定的是司法实践中对已经办理预告登记的“后让与担保”已经倾向于认定为进行了物权公示行为，可以对抗第三人，故在未来的司法实践中是否可以将已经办理预告登记的“后让与担保”解释为“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”从而使“后让与担保”也可以适用九民会议纪要第七十一条的规定，这一设想有待于司法实践的检验。
四、结语
我们认为，在目前情况下“后让与担保”应当注意规避风险，在“后让与担保”协议中设置清算条款，明确约定在债权未受偿时享有处置标的物并优先受偿的权利。同时为防范“后让与担保”的优先受偿权在对抗第三人方面存在的不确定性，应当采取预告登记等物权公示行为，在登记前尽量符合善意第三人认定标准，在预告登记后做好标的物的管理和维护，避免在标的物上设置其它权利负担。
来源：北大法宝律所实务
作者：江涛、闫孝丹
合作机构：北京德恒律师事务所
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