境内机构返程投资(境内个人返程投资)

日期： 2023-06-21 02:22:09 浏览：1

#律师来帮忙#

假设一个外国风险投资人A（一自然人）欲收购中国的一家内资企业（见以下交易结构图中的“目标公司”），他希望律师能帮他设计一下境外持股结构，以实现以下商业目的：

（a）便于目标公司未来在美国上市；

（b）如A未来出售目标公司股权，无需办理繁琐的中国行政程序并避开中国的外汇管制；

（c）从税收角度考虑，无论是A取得的来自目标公司的分红还是A未来出售目标公司所得的股权转让款，A都希望尽量减少中国法律要求缴纳的所得税。

对于A提出的上述要求，我们可能会设计以下交易结构供他参考：

一、设立开曼公司，方便目标公司未来在美国上市

通过让目标公司上市实现股票增值后退出是风险投资人常有的规划。但是在国内上市一直存在门槛高、程序复杂、周期长、成本高、不确定因素多的问题。

因此，国内企业经常采取海外上市的曲线策略，即实际投资人在开曼群岛注册一家公司（见交易结构图中的“开曼公司”），由开曼公司通过收购、股权置换等方式直接或间接取得境内目标公司的控制权，然后以开曼公司的名义申请在境外交易所上市，其实质是对目标公司直接或间接持股的股东申请上市。

这种海外上市的好处是成本低、上市程序透明、花费时间短，可以避开国内复杂的审批流程。因为开曼公司是离岸公司，不在中国法律的管辖范围之内，证监会将无法监管。而且比起其他的避税港（如BVI，百慕大），在开曼群岛注册的离岸公司在国际上认可度高，可以在香港，美国，新加坡等各大交易所上市。

二、在境外搭建多层结构，便于A未来出售目标公司股权，避开繁琐的中国行政程序及外汇管制

能否避开繁琐的中国行政程序

除了通过海外间接上市退出，A也考虑未来通过出售目标公司股权以退出该投资的可能性。我们可能会建议A通过搭建多层境外结构以间接出售目标公司股权。

在A直接持有目标公司股权的情况下，如果A转让目标公司股权，至少以下的行政程序须在中国境内办理：

(i) 在工商部门完成对目标公司股权结构的变更登记；

(ii) 在开户银行完成与目标公司股权结构变更相关的外汇登记。

以上行政程序至少需要一个月才能办理完成。如果A通过出售开曼公司的股份实现间接转让目标公司给另一境外主体，因目标公司股权结构保持不变，则可避免办理上述行政程序。

当然，鉴于开曼公司未来可能会成为上市公司，A有可能想持续经营该上市公司，亦方便上市公司未来拓展不同类型的业务，我们建议可以在BVI增设一层离岸公司（见交易结构图中的“BVI公司”），以起到一个缓冲作用。

也就是说，设立BVI公司以后，A未来可以通过出让BVI公司的股份来处置目标公司以维持A作为创始人对上市公司持股的稳定性；如果未来开曼公司开拓了新业务，也可以在开曼公司下另设新的BVI公司，使得经营不同业务的公司彼此独立，为上市公司提供风险隔离，也方便仅针对任一BVI公司的资产处置。

需要说明的是，如果拟受让方是一境内主体，在境外搭建的多层结构的优势会削弱。一个境内主体若要收购A对开曼公司或开曼公司对BVI公司的持股，须完成与境外投资相关的商务部门和发改部门的核准或备案；如是自然人，还要完成返程投资的外汇登记[1]。因此，境内主体收购离岸公司的股份反而不如目标公司的股权简便易行。

能否避开外汇管制

中国是个有外汇管制的国家。在A直接持有目标公司股权的前提下，如A拟出售目标公司股权给境内的受让方，受让方必须在目标公司办理了外汇登记的前提下才能严格依照外汇登记额度将股权转让款汇出境外。因外汇管制，实践中股权转让款的汇出缺乏灵活性和弹性：

比如因上述行政流程（i）至（ii）都办理完成是办理外汇登记手续的前提，受让方只能等到目标公司办理完成外汇登记后才能购汇将股权转让款汇出。

而有关目标公司股权结构变更的工商登记（上述行政流程（i））完成后，公示的登记信息对不特定的公众即具有对抗效力[2]，也就是说在办理行政流程（ii）的几周（甚至更久）期间，公众通过查阅工商登记信息，有理由认为股权转让已经完毕，股东已经变更为受让方。

而在此期间，A仍要承受受让方恶意拖欠股权转让款的风险。如果A为了降低风险要求受让方在办理工商变更登记前先行支付定金或预付款，因为尚未办理外汇登记，通常银行难以将该笔资金汇出。

还比如银行会严格基于外汇登记来办理资金汇出，如果有其他境内主体愿意替受让方代付股权转让款，银行通常会因为其他主体和外汇登记的汇出主体（即受让方）不符而拒绝办理资金汇出。

如果A通过搭建多层境外结构以实现将目标公司股权间接转让给另一境外主体，以维持目标公司的直接持股结构不变，则无需办理外汇登记，股权转让款可以在境外支付，无需跨境流动，无需纳入中国政府的外汇管制，买卖双方之间可以有更大的意思自治空间来决定股转款的支付方式和支付时间。[3]

但是，需要指出的是，对于拟受让方是境内主体的情形，即便A搭建了多层境外结构，该受让方无论是将股权转让款支付给哪个离岸公司，除非他在境外已有足够的资金用于支付股权转让款，只要受让方需要汇出资金，涉及资金的跨境流动，就必然会纳入中国政府的外汇流出管制。

在人民币贬值预期未变，中国的外汇流出压力仍然存在的前提下，自2016年下半年以来外汇管理局收紧境外投资外汇管制的趋势在短期内可能难有改观[4]。因此，在境外搭建多层结构能否绕开中国的外汇管制还取决于拟受让方的具体情况。

三、在境外搭建多层结构能否有效减少中国法律要求缴纳的所得税

根据中国法律须缴纳的所得税

中国的《个人所得税法》不仅以国籍、居所，还以收入取得地作为征税标准。也就是说，外籍自然人即便不住在中国，也须就自中国境内取得的所得缴纳个人所得税[5]。

如果A直接持有目标公司股权，那么无论是A就目标公司分红取得的收益还是日后转让该股权所得的收益，都要缴纳个人所得税，税率是20%。

而如果A通过一家离岸公司间接持有目标公司股权，根据《企业所得税法》及其实施条例[6]，这家离岸公司作为非居民纳税人，可以就来自目标公司的分红以及日后转让目标公司所得的收益享受10%的税率优惠。因此，从所得税的角度来说，我们一般不鼓励外国自然人直接持有目标公司股权。

大陆和香港的双边税收协定能否适用

在市场上几乎形成通例，无论在A和目标公司之间搭建了多少层的离岸公司，目标公司的直接持股人通常是一家香港公司（见交易结构图中的“香港公司”）。

坊间不少人认为设立香港公司的目的是目标公司向其支付的股息、红利能享受5%的企业所得税优惠[7]。

《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》[8]第十条的确约定了“如果受益所有人是直接拥有支付股息公司至少25%资本的公司，（企业所得税）为股息总额的5%”。

但是，《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》[9]明确规定上述双边协定所说的“受益所有人”须“从事实质性的经营活动。代理人、导管公司等不属于‘受益所有人’”；“导管公司是指通常以逃避或减少税收、转移或累积利润等为目的而设立的公司。这类公司仅在所在国登记注册，以满足法律所要求的组织形式，而不从事制造、经销、管理等实质性经营活动”。所以，随着中国反避税税制的不断完善，没有经济实质的壳公司现在很难享受该税收协定给予的优惠待遇。

需要说明的是，尽管双边协定规定的税收优惠待遇难以适用，我们通常还是会建议增设香港公司，其中一个很重要的原因是对香港公司的主体资格证明进行公证认证比较方便。

根据中国相关法律，对于拟直接投资目标公司的外国公司，在新设或并购目标公司之前，必须先由所在国的公证机关对投资主体资格证明进行公证，再由中国驻该国使领馆进行认证。

对BVI公司和开曼公司而言，由于中国在BVI和开曼尚未设立使领馆，须去英国办理相关认证，这不仅成本不低，也耗费时间。而对于香港公司的主体资格证明，完成公证以后，在中国法律服务（香港）有限公司即可完成相关认证。

间接转让目标公司股权的所得税问题

在A已搭建了多层境外结构（见以上股权结构图）的前提下，若A未来想要出售目标公司股权，A可以间接转让对开曼公司、BVI公司或香港公司等任一离岸公司的持股，以保持香港公司对目标公司的持股结构稳定不变。BVI和开曼作为避税港自然不对离岸收入征收所得税，那么是不是也可以借此规避中国政府对香港公司征收的企业所得税呢？

根据税务总局的反避税规则《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》[10]（“7号文”），通过在境外搭建多层离岸公司间接转让目标公司股权，如果没有“合理商业目的”，也要视同以香港公司名义直接转让目标公司股权，也要缴纳10%的企业所得税。7号文第三条明确了“合理商业目的”的界定标准：

三、判断合理商业目的，应整体考虑与间接转让中国应税财产交易相关的所有安排，结合实际情况综合分析以下相关因素：

（一）境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产；

（二）境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内；

（三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质；

（四）境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间；

（五）间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况；

（六）股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性；

（七）间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排情况；

（八）其他相关因素。

所以，根据7号文的界定标准，如果设在BVI、开曼这些避税港的壳公司没有实际开展经营，离岸公司的价值和收入主要来自于目标公司的实际运营，多层离岸公司的设立在税务部门看来有明显避税之嫌，那么，通过离岸公司实现间接转让目标公司的股权，很有可能会被认定为缺乏“合理商业目的”。

因此，通过境外离岸公司间接转让目标公司股权其实并不容易规避10%的企业所得税。

总而言之，在境外搭建多层离岸公司，对自然人A而言，有诸多便利之处，比如方便开曼公司未来在海外上市，间接转让目标公司股权给任一境外实体可以绕开繁琐的中国行政程序和外汇管制，A可避免缴纳20%的个人所得税等等。

但是，多层境外结构也并非万能，尤其是随着中国反避税制度的不断完善，很难通过搭建多层境外结构来避免或减少缴纳企业所得税。

注释与参考文献：

[1] 即所谓的“37号文登记”，根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号，国家外汇管理局颁布，于2014年7月4日生效），境内居民直接或间接通过境外的特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，须于国家外汇管理局办理相应的返程投资外汇登记，限于篇幅，本文不详细展开。

[2] 《公司法》（全国人民代表大会常务委员会制定，于2013年12月28日修订，于2014年3月1日生效）第三十二条规定“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”

[3] 需要说明的是，即便A直接持有目标公司股权，如果拟受让方是另一境外主体，因不涉及资金跨境，股权买卖的双方对股转款的支付方式和支付时间也可以有相对更灵活的自主安排，但是目标公司仍然需要办理与其股权结构变更相关的外汇登记。

[4] 参考《近期中国境外投资外汇政策简介》（作者为世泽律师事务所的殷利华律师），2017-01-10，https://hk.lexiscn.com/topic/legal.php?tps=cp&act=detail&id=208384&newstype=3&eng=0&keyword=外汇流出%2C流出%2C外汇&crid=fefd230f-ce9b-4fa0-9e59-50036c920f11&prid=c79ab090-6c36-40e0-b300-f9e8d4af0575#firm_info_37

[5] 《个人所得税法》第一条规定：“在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人，从中国境内取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税”，全国人民代表大会常务委员会制定，于2011年9月1日生效。

[6] 《企业所得税法》第三条规定：“在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税”，全国人民代表大会常务委员会制定，于2017年2月4日生效。

《企业所得税法实施条例》第九十一条规定：“非居民企业取得企业所得税法第二十七条第（五）项规定的所得，减按10%的税率征收企业所得税”，全国人民代表大会常务委员会制定，于2011年6月30日生效。

[7]https://www.baidu.com/link?url=4W6rGxSEvinBq2H-iPkelYLvwsCxjhy6VZgwFTysIZzcRoOSVPn7k-_IRp2I10_uc8ouSvzjUinMkIEvI88l-nrEqy7XgI4IeBmyGTvQT_O&wd=&eqid=974795b900024740000000025a9f5bd7

[8] 《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》，于2006年12月8日生效。

[9] 《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函[2009]601号），国家税务总局颁布，于2009年10月27日生效。

[10]《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国税总局公告2015年第7号），国家税务总局颁布，于2015年2月3日生效；7号文废止并替代了《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号）。

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