第一部分 缘起

一、缘起

中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）官微2018年7月13日发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》，并附上了托管行联系方式。

十日之后，中国银行业协会（以下简称“中银协”）2018年7月23日夜在其官网首页发表其首席法律顾问的署名文章《银行托管私募基金权责清晰 依法依约不承担共同受托责任》，当晚稍后发表其首席经济学家的署名文章《合理界定托管机构的职责范围，促进资产管理业务链的良好合作》。

两大自律组织公然开撕，一时市场哗然，各种解读。

以事实为根据，以法律为准绳，这个原则不但贯穿于诉讼法，其实普遍适用于任何需要凭借法律进行评判的场景。那么，作为法律人，我没有任何的捷径可走，还是得踏踏实实追本溯源，立足法律规定，立足合同约定，立足行业现状，层层剥笋，步步推演。

第二部分 该事件相关法律问题的辨析

二、《基金法》和《信托法》《公司法》《合伙企业法》《证券法》是啥关系？

按照基金的组织形式的不同，《基金法》规定了契约型基金、公司型基金、合伙型基金这三种基金，所以，对于《基金法》未做相应规定的，契约型基金应适用《信托法》，公司型基金适用《公司法》，合伙型基金应适用《合伙企业法》。

《基金法》的全称是《中华人民共和国证券投资基金法》，所以，《基金法》里所有的基金，无论是公募基金还是私募基金，均为证券投资基金，也就是说，《基金法》里基金的投资标的均应为《证券法》里规定的证券，其进行证券投资时应遵循《证券法》的相关规定，而公募的证券投资基金本身就是一种证券，所以《基金法》未作规定的，也应适用《证券法》。

三、《信托法》里的受益人和《基金法》里的基金份额持有人是啥关系？

需要指出的是：《信托法》规定的信托当事人包括委托人、受托人、受益人这三方，而《基金法》规定的基金当事人则包括管理人、托管人、基金份额持有人这三方，这是个非常巨大的法律区别。由此可见，虽然《基金法》借鉴了《信托法》里信托的功能、原理，吸取了《信托法》的部分法律资源，但却具有鲜明的个性，相对于《信托法》而言《基金法》相当于特别法。

承前所述，《信托法》里的受益人就是《基金法》里的基金份额持有人。

四、《信托法》里的受托人和《基金法》里的管理人是啥关系？

承前所述，《信托法》里的受托人就是《基金法》里契约型基金的管理人。

五、银监会《信托公司集合资金信托计划管理办法》里的受托人和保管人是啥关系？

《信托法》并未提及“保管人”“托管人”“受益人大会”这三个名词，在整个信托法规体系里，银监会《信托计划管理办法》首次提到了信托计划财产保管人和受益人大会的概念。根据相关监管规定，保管人接受受托人的委托而保管信托财产，因此信托的受托人和信托财产的保管人之间是委托代理关系，当然，保管费应以信托财产来支付。不过，这个接受委托而产生的保管人除了保管信托财产外，却还具有监督、纠正信托受托人、并向监管部门报告信托受托人违法违规行为的职责。

另，作为信托计划的受托人的信托公司和代理收付信托资金的商业银行之间是委托代理关系，和代理推介信托计划的商业银行之间也是委托代理关系。

六、《基金法》里的管理人和《基金法》里的托管人是啥关系？

《基金法》里管理人和托管人二者之间的关系比较复杂：

首先，它俩都是《基金法》明确规定的基金合同的法定当事人，基金的拟任管理人找到拟任托管人一起运作基金的设立，然后在基金合同生效后二者同时转换身份为初始管理人（相对于新管理人、临时管理人而言）、初始托管人（相对于新托管人、临时托管人而言）。

其次，在基金存续期间，基金管理人有权提请基金份额持有人大会更换基金托管人，基金托管人也有权提请基金份额持有人大会更换基金管理人。

从这个内在逻辑和运行机理上看，管理人、托管人二者都属于接受作为信托受益人的基金份额持有人的委托的信托受托人，不过二者虽然同属信托受托人，却是各自具有不同的法定受托职责和不同的法定称谓。换句话，虽然基金法采取了双重受托架构，但是管理人、托管人各自的法定职责、法定称谓却是泾渭分明，而且依法必须相互监督。

七、《信托公司集合资金信托计划管理办法》里的保管人和《基金法》里的托管人是啥关系？

信托法规体系关于保管人条件和职责的设定相对宽泛，保管人既不是信托当事人，保管人的门槛也比较低，经营稳健的商业银行即可，并不需要必须具备托管人资格；而托管人则是基金合同的法定当事人，且托管业务是行政许可业务，托管人必须取得监管部门批准的托管人资格。

因此，信托保管人和基金托管人，可谓外貌相近、功能相近，法律性质则判若云泥。

八、《信托法》里的共同受托人和《基金法》里的管理人、托管人是啥关系？

与《民法总则》《合同法》里委托人、受托人之间是委托代理关系不同，《信托法》里委托人、受托人之间产生的是信托关系，可谓名字相同，而法律性质截然不同。《信托法》里的共同受托人是指同一信托有两个以上的受托人，且明确规定共同受托人之间应当对第三人、对受益人承担连带责任。

前面已经分析过《基金法》里的管理人、托管人均为法定当事人，但属于法定不同类型的法定当事人，具有不同的法定称谓、不同的法定职责，各自依法分别承担管理人职责和托管人职责；而《信托法》里的共同受托人则是同一信托有两个以上的受托人，这些共同受托人的法定身份都是信托受托人，是属于同一信托的当事人，具有相同的法定称谓，具有共同的法定职责、不同的约定职责，所以相互间要承担连带责任。

九、《基金法》里关于托管人的规定，仅适用于公募基金吗？

《基金法》将“基金托管人”单列为第三章，且在第五章“基金的公开募集”里明确规定公募基金应当由托管人托管，在第十章“非公开募集基金”里明确规定“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。”因此，从立法体例、章节编排和法律逻辑上看，关于托管人的规定，既适用于公募基金，也适用于私募基金。

因此，托管人在特定条件下召集基金份额持有人大会的法定条款，按照法律逻辑应当也适用于私募证券投资基金。

十、《基金法》是否适用于非证券类的私募基金？

前文已经提及，《基金法》的全称是《中华人民共和国证券投资基金法》，从这个意义上看，《基金法》不适用于不属于证券基金的股权类私募基金、（债权、物权等）其他类私募基金。

但是，2013年中期，中央编办印发《关于私募股权基金管理职责分工的通知》，明确规定了证监会与发改委在私募股权基金管理上的职责分工，二者具体分工为：证监会负责私募基金监管，发改委负责组织拟定促进私募基金发展的政策措施，以及制定政府出资的标准和规范[1]。此举本质是将已经客观存在的私募股权基金按功能监管的理念划归证监会统一监管。

中国银行业协会2013年8月3日发布《商业银行托管业务指引》，明确规定“按产品类别分，托管业务可分为证券投资基金产品托管、证券公司客户资产管理托管、保险资产托管、社会保障基金托管、企业年金基金托管、信托财产保管、银行理财产品托管、基金公司特定客户资产管理托管、股权投资基金托管、跨境投资产品托管、客户资金托管业务以及其他托管业务。”以实际行动承认了各类非证券类基金的广泛存在并进行了托管。

紧接着，证监会于2014年8月21日公布、实施《私募投资基金监督管理暂行办法》，该规章的特别之处在于名称里是“私募投资基金”而不是“私募证券投资基金”，去掉了“证券”二字，股权基金、债权基金等非证券投资基金于是应运而生。该规章明确规定“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。” “证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法”，并明确规定了私募基金管理人、私募基金托管人的诚实信用、谨慎勤勉义务。

《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（国发〔2014〕17号）规定：“发展私募投资基金。按照功能监管、适度监管的原则，完善股权投资基金、私募资产管理计划、私募集合理财产品、集合资金信托计划等各类私募投资产品的监管标准。”

中国证券投资基金业协会也先后出台针对整个基金业而非仅仅局限于证券投资基金的各项自律规则，并于2016年4月18日发布私募投资基金合同指引1号（契约型私募投资基金合同内容与格式指引）、私募投资基金合同指引2号（公司章程必备条款指引）、私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引），明确了私募基金托管人的职责。

至此，各方为证券基金、股权基金、其他类型的基金的合法存在搭建了力所能及的法律框架。

综上，2013年6月1日施行的新《基金法》虽然增加了私募证券投资基金、公司制及合伙制的证券投资基金，但本质依然属于证券投资基金法。不过，客观现实是：私募证券基金之外的私募股权基金、其他类型私募基金已经广泛、长期、大规模存在，且已被中央编办、国务院、证监会、银监会、中基协、中银协在行政法规、部门规章和自律规则的层面予以承认、规范、引导。

其实，制度变迁本来就包括由上而下的强制性制度变迁和由下而上的诱致性制度变迁这两个常规路径，法律制度是为社会经济技术发展服务的而不是相反，客观决定主观，经济基础决定上层建筑，所以，现在的问题不是《基金法》是否应该适用于非证券类私募基金的问题，而是在遵守《立法法》的前提下如何让《基金法》尽快适用于非证券类私募基金的问题。换句话说，不是要不要适用、应不应适用的问题，而是如何适用、如何尽快适用的问题。

十一、托管人的托管业务由银保监会、中银协监管？还是证监会、中基协监管？

商业银行肯定归银保监会行政监管、中银协自律监管，但是它担任基金托管人却必须获得证监会的行政许可，所以在证监会眼里它的法律身份是获得证监会行政许可的基金托管人，就基金托管业务而言，托管人必须接受证监会的行政监管和中基协的自律监管。

其实，这个问题的本质是功能监管和机构监管的选择问题。功能监管是发达国家的普遍做法。功能监管是我国金融监管体制经过反复尝试、实践而确立的最新监管方向，也是一个重大进步。

所以，这个问题的结论也是比较明确的。

第三部分 私募基金管理人不能履职时，该如何处理

十二、私募基金管理人不能履职时，该如何处理

基金管理人的实际控制人、核心高管携款逃匿会给管理人团队造成巨大慌乱，可能会使管理人的日常运营陷入瘫痪，更会对投资人造成巨大恐慌和绝望，极易引起群体事件和极端事件，所以必须引起各方重视，必须形成监管合力，着眼行业全局，积极进行挽回、弥补，防止事态进一步恶化，主要可以采取以下措施：

第一、携款逃匿属于犯罪行为，托管人应及时向公安局经侦部门报案；

第二、托管人应妥善保管基金资产、基金文件、各种账册凭证，应中止基金资产的对外支付和转移；

第三、托管人应及时通知中基协、当地证监局、当地金融办、向投资人进行临时信息披露；

第四、公安局等各方敦促、劝说逃匿人员回归处理基金事务；

第五、托管人依法、依约召集基金份额持有人大会，由基金份额持有人大会决定更换新的管理人或者决定终止该基金；

第六、基金份额持有人大会决定更换管理人的，在新管理人确定前，由证监部门、中基协指定临时管理人，或由当地政府指定机构进行接管；

第七、基金份额持有人大会决定终止基金的，由受托人牵头组成清算组织进行基金清算、分配。

第四部分 附件

附件一、中基协2018年7月13日官微

《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》

上海意隆财富投资管理有限公司、上海西尚投资管理有限公司、上海郁泰投资管理有限公司和易财行财富资产管理有限公司等4家私募基金管理人的实际控制人失联以来，相关私募基金管理人经营中断，严重扰乱了私募基金行业秩序，给投资者合法权益造成重大影响。中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）对此高度重视，已经要求相关备案私募基金的托管银行按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行托管人职责，建立应急工作机制，统一登记相关私募基金投资者情况，做好投资者接待工作。托管银行已经采取临时止付、冻结账户等措施，以维护好基金账户资金安全。备案私募基金的投资者，可以按照托管银行公布的方式进行登记，提供基金合同、划款凭证、身份证明等材料信息。在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。协会要求私募基金管理人的实际控制人和高级管理人员尽快回岗配合工作，稳妥处置相关风险，最大限度保护投资者合法权益。协会将积极协调多方力量，持续推动风险事件依法处置。在此期间，协会支持投资者以及托管银行根据《基金法》和基金合同赋予的权利，依法采取基金财产保全、民事责任追究等维权措施。

特此公告。

中国证券投资基金业协会

二〇一八年七月十三日

附件：托管银行联系方式

附件二、相关法律、法规的条款汇编

耗费了两天的时间，经过了大量艰苦的工作，精选、摘录了和本事件直接高度相关的主要法规的相关核心条款，虽然已按照重要性、相关性的原则进行了严格的筛选，但其内容依然十分庞大。作为本文立论的基础，它本应放在文首，但考虑到它的篇幅太大会导致文章的结构失衡，且大部分读者未必有耐心研读枯燥的法律条文，所以，把它作为作为文章的附件，供有兴趣研究细节的专业人士参阅，并以不同字体显示，以示区别。

1、《信托法》相关规定

《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”

第三十一条规定：“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。共同受托人共同处理信托事务，意见不一致时，按信托文件规定处理；信托文件未规定的，由委托人、受益人或者其利害关系人决定。”

第三十二条规定：“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”

2、银监会《信托公司集合资金信托计划管理办法》（以下简称“信托计划管理办法”）相关规定

《信托计划管理办法》第十六条规定：“信托公司推介信托计划时，可与商业银行签订信托资金代理收付协议。……信托公司委托商业银行办理信托计划收付业务时，应明确界定双方的权利义务关系，商业银行只承担代理资金收付责任，不承担信托计划的投资风险。信托公司可委托商业银行代为向合格投资者推介信托计划。”

第十三条规定：“信托合同应当载明以下事项：……（二）受托人、保管人的姓名（或者名称）、住所；”

第十九条规定：“信托计划的资金实行保管制。对非现金类的信托财产，信托当事人可约定实行第三方保管，但中国银行业监督管理委员会另有规定的，从其规定。信托计划存续期间，信托公司应当选择经营稳健的商业银行担任保管人。信托财产的保管账户和信托财产专户应当为同一账户。信托公司依信托计划文件约定需要运用信托资金时，应当向保管人书面提供信托合同复印件及资金用途说明。”

第二十条规定：“保管协议至少应包括以下内容：（一）受托人、保管人的名称、住所；（二）受托人、保管人的权利义务；（三）信托计划财产保管的场所、内容、方法、标准；（四）保管报告内容与格式；（五）保管费用；（六）保管人对信托公司的业务监督与核查；（七）当事人约定的其他内容。”

第二十一条规定：“保管人应当履行以下职责：（一）安全保管信托财产；（二）对所保管的不同信托计划分别设置账户，确保信托财产的独立性；（三）确认与执行信托公司管理运用信托财产的指令，核对信托财产交易记录、资金和财产账目；（四）记录信托资金划拨情况，保存信托公司的资金用途说明；（五）定期向信托公司出具保管报告；（六）当事人约定的其他职责。”

第二十二条规定：“遇有信托公司违反法律法规和信托合同、保管协议操作时，保管人应当立即以书面形式通知信托公司纠正；当出现重大违法违规或者发生严重影响信托财产安全的事件时，保管人应及时报告中国银行业监督管理委员会。”

第四十三条规定：“受益人大会由受托人负责召集，受托人未按规定召集或不能召集时，代表信托单位10％以上的受益人有权自行召集。”，并未涉及保管人召集受益人大会。

3、《基金法》相关规定

《基金法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”

第三条规定：“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。”；

第十条规定：“基金管理人、基金托管人和基金服务机构，应当依照本法成立证券投资基金行业协会（以下简称基金行业协会），进行行业自律，协调行业关系，提供行业服务，促进行业发展。”

第三十一条规定：“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。”

第三十二条规定：“基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。商业银行担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构会同国务院银行业监督管理机构核准；其他金融机构担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构核准。”

第三十五条规定：“基金托管人与基金管理人不得为同一机构，不得相互出资或者持有股份。”

第三十六条规定：“基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”

第三十七条规定：“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。”

第三十九条规定：“基金托管人不再具备本法规定的条件，或者未能勤勉尽责，在履行本法规定的职责时存在重大失误的，国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构应当责令其改正；逾期未改正，或者其行为严重影响所托管基金的稳健运行、损害基金份额持有人利益的，国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构可以区别情形，对其采取下列措施：（一）限制业务活动，责令暂停办理新的基金托管业务；（二）责令更换负有责任的专门基金托管部门的高级管理人员。”

第四十七条规定：“基金份额持有人大会由全体基金份额持有人组成，行使下列职权：（一）决定基金扩募或者延长基金合同期限；（二）决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同；（三）决定更换基金管理人、基金托管人；（四）决定调整基金管理人、基金托管人的报酬标准；（五）基金合同约定的其他职权。”

第四十八条规定：“按照基金合同约定，基金份额持有人大会可以设立日常机构，行使下列职权：（一）召集基金份额持有人大会；（二）提请更换基金管理人、基金托管人；（三）监督基金管理人的投资运作、基金托管人的托管活动；（四）提请调整基金管理人、基金托管人的报酬标准；（五）基金合同约定的其他职权。前款规定的日常机构，由基金份额持有人大会选举产生的人员组成；其议事规则，由基金合同约定。”

第五十条规定：“……公开募集基金应当由基金管理人管理，基金托管人托管。”

第八十八条规定：“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。”

第八十三条规定：公募“基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金份额持有人大会设立日常机构的，由该日常机构召集；该日常机构未召集的，由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召集的，由基金托管人召集。代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金份额持有人大会的日常机构、基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人有权自行召集，并报国务院证券监督管理机构备案。”

第八十九条规定：“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。”

第九十七条规定：“从事公开募集基金的销售、销售支付、份额登记、估值、投资顾问、评价、信息技术系统服务等基金服务业务的机构，应当按照国务院证券监督管理机构的规定进行注册或者备案。”，可见，此处的基金服务机构仅限于为公募基金服务的专业机构。

第一百零一条规定：“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除。”

第一百零八条规定：“基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织，是社会团体法人。基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会，基金服务机构可以加入基金行业协会。”

第一百一十一条规定：“基金行业协会履行下列职责：（一）教育和组织会员遵守有关证券投资的法律、行政法规，维护投资人合法权益；……（三）制定和实施行业自律规则，监督、检查会员及其从业人员的执业行为，对违反自律规则和协会章程的，按照规定给予纪律处分；……（六）对会员之间、会员与客户之间发生的基金业务纠纷进行调解；”

第一百三十二条规定：“基金管理人或者基金托管人不按照规定召集基金份额持有人大会的，责令改正，可以处五万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格。”

4、《私募投资基金监督管理暂行办法》相关规定

《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募监管办法》）第一条规定：“为了规范私募投资基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益，促进私募投资基金行业健康发展，根据《证券投资基金法》、《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》，制定本办法。”

第二条规定：“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法。”

第六条规定：“中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）依照《证券投资基金法》、本办法、中国证监会其他有关规定和基金业协会自律规则，对私募基金业开展行业自律，协调行业关系，提供行业服务，促进行业发展。”

第二十一条规定：“除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”

第二十九条规定：“基金业协会应当制定和实施私募基金行业自律规则，监督、检查会员及其从业人员的执业行为。会员及其从业人员违反法律、行政法规、本办法规定和基金业协会自律规则的，基金业协会可以视情节轻重，采取自律管理措施，并通过网站公开相关违法违规信息。会员及其从业人员涉嫌违法违规的，基金业协会应当及时报告中国证监会。”

第三十二条规定：“中国证监会将私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员诚信信息记入证券期货市场诚信档案数据库；根据私募基金管理人的信用状况，实施差异化监管。”

第三十三条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及本办法规定，中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。”

5、《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（国发〔2014〕17号）相关规定

该文规定：“……（十四）发展私募投资基金。按照功能监管、适度监管的原则，完善股权投资基金、私募资产管理计划、私募集合理财产品、集合资金信托计划等各类私募投资产品的监管标准。依法严厉打击以私募为名的各类非法集资活动。完善扶持创业投资发展的政策体系，鼓励和引导创业投资基金支持中小微企业。……（二十四）完善系统性风险监测预警和评估处置机制。建立健全宏观审慎管理制度。逐步建立覆盖各类金融市场、机构、产品、工具和交易结算行为的风险监测监控平台。完善风险管理措施，及时化解重大风险隐患。加强涵盖资本市场、货币市场、信托理财等领域的跨行业、跨市场、跨境风险监管。（二十五）健全市场稳定机制。资本市场稳定关系经济发展和社会稳定大局。各地区、各部门在出台政策时要充分考虑资本市场的敏感性，做好新闻宣传和舆论引导工作。完善市场交易机制，丰富市场风险管理工具。建立健全金融市场突发事件快速反应和处置机制。健全稳定市场预期机制。……（三十一）完善市场基础设施。加强登记、结算、托管等公共基础设施建设。实现资本市场监管数据信息共享。推进资本市场信息系统建设，提高防范网络攻击、应对重大灾难与技术故障的能力。（三十二）加强协调配合。健全跨部门监管协作机制。（三十三）规范资本市场信息传播秩序。各地区、各部门要严格管理涉及资本市场的内幕信息，确保信息发布公开公正、准确透明。健全资本市场政策发布和解读机制，创新舆论回应与引导方式。综合运用法律、行政、行业自律等方式，完善资本市场信息传播管理制度。依法严肃查处造谣、传谣以及炒作不实信息误导投资者和影响社会稳定的机构、个人。”

6、《证券投资基金托管业务管理办法》相关规定

证监会、银监会《证券投资基金托管业务管理办法》（以下简称《基金托管办法》）第二条规定：“本办法所称证券投资基金（以下简称基金）托管，是指由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者其他金融机构担任托管人，按照法律法规的规定及基金合同的约定，对基金履行安全保管基金财产、办理清算交割、复核审查资产净值、开展投资监督、召集基金份额持有人大会等职责的行为。”

第三条规定：“商业银行从事基金托管业务，应当经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）和中国银行业监督管理委员会（以下简称中国银监会）核准，依法取得基金托管资格。其他金融机构从事基金托管业务，应当经中国证监会核准，依法取得基金托管资格。”

第四条规定：“基金托管人应当遵守法律法规的规定以及基金合同和基金托管协议的约定，恪守职业道德和行为规范，诚实信用、谨慎勤勉，为基金份额持有人利益履行基金托管职责。”

第六条规定：“中国证监会、中国银监会依照法律法规和审慎监管原则，对基金托管人及其基金托管业务活动实施监督管理。”

第七条规定：“中国证券投资基金业协会依据法律法规和自律规则，对基金托管人及其基金托管业务活动进行自律管理。”

第十三条规定：关于商业银行申请托管人资格的，“中国证监会应当自受理申请材料之日起20个工作日内作出行政许可决定。中国证监会作出予以核准决定的，应当会签中国银监会；作出不予核准决定的，应当说明理由并告知申请人，行政许可程序终止。中国银监会应当自收到会签件之日起20个工作日内，作出行政许可决定。中国银监会作出予以核准决定的，中国证监会和中国银监会共同签发批准文件，并由中国证监会颁发基金托管业务许可证；中国银监会作出不予核准决定的，应当说明理由并告知申请人，行政许可程序终止。”

第十六条规定：“基金托管人在与基金管理人订立基金合同、基金招募说明书、基金托管协议等法律文件前，应当从保护基金份额持有人角度，对涉及投资范围与投资限制、基金费用、收益分配、会计估值、信息披露等方面的条款进行评估，确保相关约定合规清晰、风险揭示充分、会计估值科学公允。在基金托管协议中，还应当对基金托管人与基金管理人之间的业务监督与协作等职责进行详细约定。”

第十七条规定：“基金托管人应当安全保管基金财产，按照相关规定和基金托管协议约定履行下列职责：（一）为所托管的不同基金财产分别设置资金账户、证券账户等投资交易必需的相关账户，确保基金财产的独立与完整；（二）建立与基金管理人的对账机制，定期核对资金头寸、证券账目、资产净值等数据，及时核查认购与申购资金的到账、赎回资金的支付以及投资资金的支付与到账情况，并对基金的会计凭证、交易记录、合同协议等重要文件档案保存15年以上；（三）对基金财产投资信息和相关资料负保密义务，除法律、行政法规和其他有关规定、监管机构及审计要求外，不得向任何机构或者个人泄露相关信息和资料。”

第二十一条规定：“基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定，制定基金投资监督标准与监督流程，对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险。当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者基金合同约定，应当依法履行通知基金管理人等程序，并及时报告中国证监会，持续跟进基金管理人的后续处理，督促基金管理人依法履行披露义务。基金管理人的上述违规失信行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，基金托管人应当督促基金管理人及时予以赔偿。”

第二十三条规定：“对于转换基金运作方式、更换基金管理人等需召开基金份额持有人大会审议的事项，基金托管人应当积极配合基金管理人召集基金份额持有人大会；基金管理人未按规定召集或者不能召集的，基金托管人应当按照规定召集基金份额持有人大会，并依法履行对外披露与报告义务。”

第二十五条规定：“基金托管人应当按照市场化原则，综合考虑基金托管规模、产品类别、服务内容、业务处理难易程度等因素，与基金管理人协商确定基金托管费用的计算方式和方法。”

第二十七条规定：“基金托管人应当建立突发事件处理预案制度，对发生严重影响基金份额持有人利益、可能引发系统性风险或者严重影响社会稳定的突发事件，按照预案妥善处理。”

7、中银协《商业银行托管业务指引》相关规定

第一条规定：“为规范和促进商业银行托管业务，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券投资基金法》及其他有关法律法规，制定本指引。”

第二条规定：“在中华人民共和国境内依法设立的商业银行，以及商业银行下属或控股的其他从事托管业务的机构（以下简称“托管银行”）开展托管业务的，适用本指引。”

第三条规定：“本指引所称“托管”是为解决委托—代理关系导致的时间和空间上的信息不对称问题，完善市场治理结构的制度安排。本指引所称“商业银行托管业务”（以下简称“托管业务”），是指托管银行基于法律规定和合同约定，履行资产保管职责，办理资金清算及其它约定的服务，并收取相关费用的行为。根据法律法规和合同约定，托管银行提供的服务还可包括会计核算与估值、投资监督、绩效评估、投资管理综合金融服务以及其他资产服务类业务。”

第九条规定：“对于不同的托管产品，托管银行可根据法律法规和合同约定承担下述全部或部分职责：（一）开立托管账户；（二）妥善保管托管财产；（三）执行资金划拨指令，办理托管财产的清算及交割事宜；（四）对托管财产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管财产财务数据；（五）对托管财产的资金使用情况进行监督；（六）提供托管财产的相关托管信息；（七）提供与托管财产相关的增值服务；（八）保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料；（九）法律法规规定和合同约定的其他托管服务。”

第十一条规定：“托管业务类别主要包括：……按产品类别分，托管业务可分为证券投资基金产品托管、证券公司客户资产管理托管、保险资产托管、社会保障基金托管、企业年金基金托管、信托财产保管、银行理财产品托管、基金公司特定客户资产管理托管、股权投资基金托管、跨境投资产品托管、客户资金托管业务以及其他托管业务。”

第十二条规定：“……除法律法规另有规定或合同另有约定外，托管银行不承担托管产品的合规性审查职责，亦不对托管产品资金来源的合法合规性承担任何责任。”；

第十五条规定：“……托管银行复核托管财产估值结果不一致的，应与受托人或管理人共同查找原因以达成一致；若最终不能达成一致，按受托人或管理人最终计算结果对外披露的，除法律法规另有规定或合同另有约定外，托管银行不承担因此可能产生的法律责任。”

第十六条规定：“托管银行提供监督服务，按照托管合同约定的监督内容和监督方式，可以对托管财产的投资行为、支付费用、分配收益情况等进行监督。”

第二十条规定：“托管银行应按照市场化原则，基于业务承担的工作量和风险程度，综合考虑托管财产规模、托管服务内容、业务处理难易程度等因素，为客户提供有偿托管服务。托管费收费标准、计算方法和支付时间应在托管合同中明确列示。”

第二十七条规定：“为维护托管业务的市场秩序，规范托管业务行为，建立托管银行的自我约束和互相监督机制，中国银行业协会在中国银监会指导下，组织实施托管业务的自律管理。”

8、中银协：中国银行业资产托管业务自律公约（2017年修订版）相关规定

第二条规定：“本公约所称资产托管业务是指为解决委托—代理关系下的信息不对称问题，托管机构基于法律法规规定和合同约定，履行资产保管职责，办理券款清算与交收、会计核算与估值、投资监督以及其他金融服务，并收取相关费用的业务。”；

第八条规定：“成员单位应严格规范托管业务收费行为，按照成本约束、风险定价原则，设定合理的费用结构和费率标准，不得以任何方式免收托管费，原则上不得以减免委托人债务或为委托人承担有关费用等不正当的价格竞争手段争揽客户。”；

第十条规定：“成员单位应自觉遵守监管机构和托管委员会制定的各类托管业务合同文本及指引，并在公平、自愿、诚实、信用的原则下与委托人及相关当事人签署托管协议，明确各合同主体的权利和义务，合理界定托管银行业务职责，明确收费标准和支付方式，不向客户承诺自身无法履行的职责和义务。”

9、中基协《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》相关规定

第二条规定：“私募基金管理人委托私募基金服务机构（以下简称服务机构），为私募基金提供基金募集、投资顾问、份额登记、估值核算、信息技术系统等服务业务，适用本办法。服务机构开展私募基金服务业务及私募基金管理人、私募基金托管人就其参与私募基金服务业务的环节适用本办法。私募基金管理人应当委托在中国证券投资基金业协会（以下简称协会）完成登记并已成为协会会员的服务机构提供私募基金服务业务。私募基金管理人委托服务机构从事私募基金募集、投资顾问等业务的相关规定，由协会另行规定。”

10、中基协《私募投资基金合同指引1号》（契约型私募投资基金合同内容与格式指引）相关规定

第二十五条规定：“根据《私募办法》及其他有关规定订明私募基金托管人的义务，包括但不限于：（一） 安全保管基金财产；（二） 具有符合要求的营业场所，配备足够的、合格专职人员，负责基金财产托管事宜；（三） 对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四） 除依据法律法规规定和基金合同的约定外，不得为私募基金托管人及任何第三人谋取利益，不得委托第三人托管基金财产；（五） 按规定开立和注销私募基金财产的托管资金账户、证券账户、期货账户等投资所需账户（私募基金管理人和私募基金托管人另有约定的，可以按照约定履行本项义务；如果基金合同约定不托管的，由私募基金管理人履行本项义务）；（六） 复核私募基金份额净值；（七） 办理与基金托管业务有关的信息披露事项；（八） 根据相关法律法规和基金合同约定复核私募基金管理人编制的私募基金定期报告，并定期出具书面意见；（九） 按照基金合同约定，根据私募基金管理人或其授权人的资金划拨指令，及时办理清算、交割事宜；（十） 根据法律法规规定，妥善保存私募基金管理业务活动有关合同、协议、凭证等文件资料；（十一） 公平对待所托管的不同基金财产，不得从事任何有损基金财产及其他当事人利益的活动；（十二） 保守商业秘密，除法律法规规定和基金合同约定外，不得向他人泄露本基金的有关信息；（十三） 根据相关法律法规要求的保存期限，保存私募基金投资业务活动的全部会计资料，并妥善保存有关的合同、交易记录及其他相关资料；（十四） 监督私募基金管理人的投资运作，发现私募基金管理人的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知私募基金管理人；发现私募基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的，应当立即通知私募基金管理人；（十五） 按照私募基金合同约定制作相关账册并与基金管理人核对。”

第四十条规定：“私募基金由基金托管人托管的，应当具体订明私募基金管理人在运用基金财产时向基金托管人发送资金划拨及其他款项收付的投资指令的事项：（一） 交易清算授权；（二） 投资指令的内容；（三） 投资指令的发送、确认及执行时间与程序；（四） 私募基金托管人依法暂缓、拒绝执行指令的情形和处理程序；（五） 私募基金管理人发送错误指令的情形和处理程序；（六） 更换被授权人的程序；（七） 指令的保管；（八） 相关的责任。

君泽君律师事务所

余红征（复信君）

2018年7月28日凌晨

陆家嘴

本文源自资管投行大家说

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